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Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002)

Introducción: La estructura de la falta disciplinaria
y la jurisprudencia de la Ley 734 de 2002

Cuando se tramitó la ley 734 de 2002 no pensábamos que el Código Disciplinario Único fuera a crear tantas expectativas por su aprendizaje y por el desarrollo teórico que le es inherente a una disciplina que al menos en nuestro medio se puede presentar como novedosa. No es para menos, la interpretación de las normas del Código Disciplinario y la estructura interna que posee este cuerpo normativo han llevado a los estudiosos a proponer apreciaciones interesantes sobre lo que debe ser el Derecho Disciplinario, fundamentando la necesidad de una dogmática propia que cada día es más específica frente al Derecho penal.

Es cierto que el Derecho Punitivo ha influido significativamente en nuestra materia, pero también es cierto que las categorías del Derecho Administrativo Sancionatorio actualmente sirven mejor a la creación de doctrina propia, como bien lo acreditan la jurisprudencia y la dogmática comparada. A ese esfuerzo de construcción conceptual se proyectó el actual Código Disciplinario Único, de tal manera que hoy podemos decir sin temor a equivocarnos que los cimientos del programa están sentados y sobre ellos se habrá de levantar tan peculiar edificio.

Nuestra jurisprudencia constitucional ha evolucionado en la consideración de la naturaleza del Derecho Disciplinario; y si bien bajo las concepciones de la antigua Constitución de 1886 se entendió el Derecho Disciplinario como una subespecie del Derecho Sancionatorio, bajo las consideraciones de la nueva Carta se aprecia que el Derecho Público nutre una acepción del Derecho Disciplinario según la cual, este aparece informado por las garantías principios y derechos que son comunes a todas las formas de expresión sancionadora del Estado de Derecho, mientras que el objeto de su regulación se dirige a integrar una herramienta jurídica que propenda al cumplimiento de los fines estatales en la medida en que la normatividad disciplinaria permite realizar los valores del orden institucional consagrados en la Carta Política.

Reconociendo este postulado, el Código Disciplinario adoptó una orientación que, como ya se dijo en otra contribución, recordando al profesor Roxin, aceptaba la diferencia entre Derecho Penal y Derecho Disciplinario, a propósito de las características de la tipicidad cuando se afirma que “en su configuración, el Derecho disciplinario se distingue del Derecho penal en que el primero renuncia en gran medida a tipos exactamente descritos y en que está orientado al autor”.

La jurisprudencia constitucional más reciente reconoce dos aristas desde las cuales se puede observar el eje de discusión teórico del Derecho Disciplinario: por una parte, la manifestación de la potestad sancionadora estatal que se concreta en la posibilidad de desplegar un control disciplinario sobre sus servidores, dada la especial sujeción de estos al Estado en razón de la relación jurídica surgida por la atribución de una función pública; de manera que, el cumplimiento de sus deberes y responsabilidades se efectúe dentro de una ética del servicio público y con sujeción a los principios de moralidad, eficacia y eficiencia que caracterizan la actuación administrativa y el cabal desarrollo de la función pública.[1]

La segunda corresponde al principio de legalidad, anotando que en la tradición colombiana la interpretación autorizada de la Constitución ha promovido los criterios de diferenciación entre conductas delictivas y faltas disciplinarias. Mientras que en las conductas delictivas se ha determinado la exigencia de mayor precisión, para cumplir con el supuesto de lex certa, debido al importante papel que ha desempeñado en la dogmática penal la categoría de tipicidad como constitutivo esencial del principio de legalidad, en el Derecho disciplinario lo propio ha sido establecer normas de reenvío. A este respecto en el trazado jurisprudencial pueden reconocerse en dos fases: con la interpretación de la antigua Constitución se estableció sin mayor diferenciación la aplicación de los principios del Derecho Penal al Derecho Disciplinario debido a la necesidad de configurar un marco compartido de garantías básicas para aplicación de sanciones. Con posterioridad y bajo el imperio de la Constitución de 1991, la interpretación se amplió siguiendo una visión internacional en la que la noción de “debido proceso” enmarca no solo los aspectos de ritualidad y formalidad del procedimiento, sino verdaderas categorías sustanciales. Así, el ‘debido proceso” aplicado a actuaciones judiciales y administrativas incorporó en su inventario de aplicación los principios de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, regla que fue reiterada en las sentencias C-195 de 1993, C-280 de 1996, C-306 de 1996 y C-310 de 1997.

Las tendencias internacionales[2] sobre este aspecto también recalcan que cualquier actividad sancionatoria de la Administración en un Estado de Derecho se acota en los principios de legalidad de las infracciones y de las sanciones, como parte constitutiva de la garantía de seguridad jurídica para el ciudadano, aunque no se extreman los supuestos de descripción para el caso del Derecho Disciplinario. No obstante, la propia Corte Constitucional ha determinado con toda claridad que la construcción de las faltas disciplinarias no puede sujetarse al arbitrio del intérprete, razón por la cual el principio de reserva legal también se ha considerado como componente de la garantía del debido proceso disciplinario. En este sentido, ha declarado contrario a la Constitución la posibilidad de que las prohibiciones se establezcan por vía de reglamento,[3] al afirmar:

“Por eso, si bien la Corte Constitucional ha sostenido que el principio de legalidad en el campo del Derecho Disciplinario es menos exigente en cuanto al requisito de que la conducta sea descrita con precisión en la ley, ha resaltado que otro aspecto de este principio, el de reserva de ley, constituye también una garantía del debido proceso disciplinario...”

“Del análisis anterior se desprende que las prohibiciones de los servidores públicos deben ser estipuladas por el legislador. Ahora bien, en lo que respecta a los deberes funcionales, en concordancia con los artículos 6º, 122 y 123 de la Constitución, la misma ley puede establecer que el funcionario que se extralimite, infrinja u omita el ejercicio de sus funciones, aún las detalladas en el reglamento, incurre en una falta disciplinaria. Cuando el legislador emplea esta técnica legislativa, la configuración de la falta depende tanto de la ley, que crea la prohibición y remite a una norma de menor nivel jerárquico que delimita su contenido, como del reglamento, que detalla las funciones del funcionario. Empero, como la norma acusada en el presente proceso no es una manifestación de esta técnica, sino que permite que el reglamento mismo cree la prohibición, la Corte no se detendrá en este punto relativo a los deberes funcionales del servidor público y a las condiciones en las cuales el desconocimiento de lo establecido en el reglamento puede constitucionalmente dar origen a responsabilidad disciplinaria.”[4]

La síntesis de tales pronunciamientos posibilita al menos tres conclusiones: la primera, el legislador es el único autorizado constitucionalmente para determinar las conductas constitutivas de faltas disciplinarias; la segunda, el Derecho punitivo[5] y el Derecho Disciplinario comparten los fundamentos constitucionales que constan como garantías judiciales y principios para que el Estado ejerza su potestad sancionadora, y la tercera, las normas disciplinarias tienen por lo general el carácter de normas de reenvío. Sobre este último punto es meritorio citar el salvamento de voto a la sentencia C713 de 2001[6] en la cual se recogen los argumentos de las sentencias C-427 de 1994 y C-708 de 1999 en los que se precisó el alcance del esquema de conformación de tipos en materia disciplinaria señalando que el legislador debe señalar el núcleo de la conducta prohibida, es decir, los elementos mínimos constitutivos de cada falta y la sanción correspondiente, a efectos de que el operador de la norma la complemente y la defina.

La Corte Constitucional en Sentencia C-181 de 2002 estableció al respecto:

“Por lo tanto la tipicidad en las infracciones disciplinarias se establece por la lectura sistemática de la norma que establece la función, la orden o la prohibición y de aquella otra que de manera genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una infracción disciplinaria. Esta forma de definir la tipicidad a través de normas complementarias, es un método legislativo que ha sido denominado el de las normas en blanco. Estas consisten en descripciones incompletas de las conductas sancionadas, o en disposiciones que no prevén la sanción correspondiente, pero que en todo caso pueden ser complementadas por otras normas a las cuales remiten las primeras.” La visión que emerge de las consideraciones anteriores es que al elenco de las normas disciplinarias tiene un complemento normativo compuesto por disposiciones que contienen prohibiciones, mandatos y deberes, al cual debe remitirse aquél para imponer las sanciones correspondientes. Así, la infracción disciplinaria siempre supone la existencia de un deber cuyo olvido, incumplimiento o desconocimiento genera la respuesta represiva del Estado...

De lo cual se deduce que lo que genera el reproche de la administración al agente estatal o al particular que ejerce función pública no es propiamente la voluntad de lesionar los intereses protegidos de la función pública sino los comportamientos que impliquen cumplimiento incompleto o defectuoso de los deberes de cuidado y eficiencia que se le encomiendan.”

A pesar de los buenos límites que ha marcado este rastro jurisprudencial, no hemos ahorrado esfuerzos para advertir que la clasificación de las faltas en el nuevo Código Disciplinario (gravísimas, graves y leves) acoge los presupuestos de la jurisprudencia citada; pero para el caso de las faltas gravísimas intenta en muchos casos cumplir con el principio de certeza legal, en virtud de que la propia Corte Constitucional le traza límites al legislador y al propio operador disciplinario cuando establece que el primero efectivamente goza de un amplio margen de discrecionalidad para decidir las conductas que merecen juicio de reprochabilidad jurídica, pero tal autonomía está restringida por las pautas que imponen la proporcionalidad y la vigencia de los principios de convivencia pacífica y el orden justo.

El segundo nivel de análisis sobre el cual es menester reflexionar a más de un año de expedido el Código, atañe al “deber funcional”. Cuando se redactó el Código Disciplinario Único, las discusiones replantearon los antiguos problemas teóricos referidos a la tarea del Derecho Disciplinario como apéndice del Derecho punitivo y por ende la discusión sobre la protección de bienes jurídicos a través del Derecho Administrativo Sancionador. En la primera exégesis que realizamos de la nueva legislación disciplinaria contenida en la ley 734 de 2002, afirmamos que en materia de justificación de las conductas se había partido tradicionalmente de una visión tutelar del Derecho Administrativo Sancionador que se expresaba en varios sentidos, lo que genera una amplia polémica en la doctrina. Igualmente, intentamos superar la discusión al establecer que el nuevo Código, antes de proyectarse a la protección de bienes jurídicos, había concentrado sus esfuerzos en la noción de “deber funcional”. La historia del trámite del proyecto de ley nos permitía optar por esa postura. Por esa misma razón, recordábamos que el artículo 5º del Código permea la interpretación de las demás normas de la ley 734 y no solamente las causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria contenidas en el artículo 28.

Actualmente la discusión relativa a la noción de “infracción al deber” no ha definido consensos; incluso la doctrina no es pacífica para los problemas de protección y bien jurídico en el ámbito el Derecho Penal. En este sentido, el Derecho Sancionatorio ha inspirado en los últimos años una literatura amplia, debido a la búsqueda de unos presupuestos teóricos objetivamente adecuados para enfrentar el problema de la corrupción de los funcionarios públicos. Creemos que, ante la discusión que se ha suscitado a este respecto, vale la pena exponer sistemáticamente tales posturas.

En primer lugar, la doctrina entiende que la configuración de una ilicitud sustancial se concreta en la infracción de un deber, esto es, una vulneración de orden personal y formal que parte de la carencia de fidelidad y obediencia a una voluntad legítimamente constituida. Desde este enfoque, las normas disciplinarias le dan protección a un contenido material que en últimas remite a los valores constitucionales que se desarrollan a través de la prestación de un servicio. Pero esta acepción que enfatiza el ámbito subjetivo se plasma en el cumplimiento de los deberes del cargo, lo que desemboca necesariamente en los aditamentos que la doctrina ha elaborado para dilucidar el problema y que han sido igualmente recurrentes entre nosotros, como por ejemplo, la buena marcha de la Administración Pública, entendida como resultado de las obligaciones derivadas del cumplimiento de los mandatos estatales y las expectativas que el conglomerado ciudadano guarda con respecto a la Administración Pública, lo que indirectamente se reconoce como protección de la confianza del ciudadano en la integridad del Estado.

La segunda postura, se refiere no tanto a los componentes formal y material del deber funcional, sino a una configuración del deber contenida en los postulados constitucionales. Esta postura ha ganado terreno en España y es de recibo entre nosotros por la similitud de las normas constitucionales en los dos países. En este enfoque, la ilicitud se aprecia como una infracción de los criterios objetivos correspondientes a los fines del Estado social de Derecho. El control disciplinario en este caso le da protección a la función de prestación del servicio público a los ciudadanos. La nota esencial de esta postura radica en que es la propia Constitución la que determina el modelo de administración pública que se dispone para el servicio de los asociados. La concreción de los fundamentos constitucionales del servicio público se concreta en las notas de objetividad, imparcialidad, eficacia, etc. Por otra parte, esta postura se complementa con la necesidad del control. En efecto, si la infracción del deber atiende a los fines del Estado social de Derecho, lo obvio es que toda la actividad pública este sometida al imperio de la ley, lo cual significa, por una parte, la justificación de la existencia de los poderes disciplinarios, penales y fiscales sobre la administración en sentido amplio y, por otra parte, que las decisiones del poder político respondan igualmente a los fines públicos.

Una última postura podría entender la infracción al deber en el mismo marco constitucional, pero que para efectos de cualquier Derecho represivo debería atender no solo a los criterios que le dan concreción al principio de Estado social de Derecho, como por ejemplo, la eficacia o la objetividad, sino también a la racionalidad de las decisiones. Sin duda, este modelo ha intentado asumir las carencias de la segunda postura y su pretensión principal estriba en la necesidad de aportar criterios que permitan someter los márgenes de discrecionalidad en las decisiones de los funcionarios a patrones objetivos igualmente informados por la Constitución.

Este insuficiente marco teórico nos puede aportar ideas para un contexto hermenéutico apropiado a la ley 734 y su jurisprudencia constitucional. Para empezar, debemos anotar que la jurisprudencia reciente ha asumido la noción de “deber funcional” en el marco estricto de la tipificación de las faltas; vale decir, la Corte Constitucional entiende que en tratándose de la relación de tipicidad e ilicitud sustancial, no pueden existir faltas en la que no se cuestione la infracción a un deber funcional. Si se quiere, la interpretación de la Corte Constitucional suministra para el operador disciplinario un eje de configuración donde, además del cumplimiento del principio de legalidad y tipicidad con las especificaciones que enunciamos anteriormente, se establece una exigencia clara orientada a que se observe estrictamente el deber infringido y la intensidad de la vulneración para deducir la antijuridicidad contenida en el artículo 5º del Código Disciplinario. La Corte aduce a este respecto:

“El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinación de la antijuridicidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria. Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada, es la infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuridicidad de la conducta. Así ha podido señalar esta Corporación que no es posible tipificar faltas disciplinarias que remitan a conductas que cuestionan la actuación del servidor público haciendo abstracción de los deberes funcionales que le incumben como tampoco es posible consagrar cláusulas de responsabilidad disciplinaria que permitan la imputación de faltas desprovistas del contenido sustancial de toda falta disciplinaria”

Recalcando esta doctrina en las decisiones posteriores, la Corte Constitucional ha acuñado una noción de falta disciplinaria en la que lo esencial es el “deber funcional”. Lo que se resalta aquí es que el título de imputación disciplinaria que ha construido la Corte se fundamenta justamente en la transgresión, extralimitación u omisión de tal deber. Así se deja apreciar de dos decisiones importantes: la sentencia 1076 de 2002, que declara la inexequibilidad de la anotación en la hoja de vida contenida en el artículo 51 del Código como una especie de sanción por conductas que afectan el ambiente laboral cotidiano pero que no afectan el deber funcional propiamente dicho. Allí se afirma:

“Finalmente, si se tiene en cuenta que el fundamento de la institución del llamado de atención está constituido por la comisión de una conducta que contraría en menor grado el orden administrativo interno sin llegar nunca a afectar los deberes funcionales del servidor, es manifiesta la inconstitucionalidad de una regla de Derecho según la cual la reiteración en tal conducta genera formal actuación disciplinaria.”

En esta misma decisión la Corte condiciona la exequibilidad de la imposición de sanciones a las Juntas directivas o representantes legales de personas jurídicas cuando recalca que la falta resulta imputable por el incumplimiento de los deberes. Y con mayor nitidez la Corte sigue la misma línea de argumentación en la Sentencia C-252 de 2003:

“Como se advirtió, el fundamento de la imputación disciplinaria está determinado por la infracción de los deberes funcionales del servidor público o del particular que desempeña funciones públicas, pues sólo tal concepción del ilícito disciplinario resulta consecuente con los límites que el constituyente configuró para la cláusula general de libertad consagrada en el artículo 16 de la Carta y con las particularidades que la facultad sancionadora del Estado asume en el Derecho Disciplinario. Tal concepción torna comprensibles los motivos por los cuales son disciplinariamente irrelevantes aquellos comportamientos que no trascienden a la órbita funcional del servidor o particular que cumple funciones públicas.”

En suma, la interpretación jurisprudencial sugiere que el deber funcional despliega toda su energía en el marco de la relación entre falta y sanción para deducir responsabilidad disciplinaria. A ello debe añadirse que la noción de “deber funcional” aparece igualmente llena de un contenido constitucional. La noción de “deber”, como lo advierten los teóricos que intentan dilucidar el problema de la “infracción” al mismo y que hemos anotado anteriormente, no tiene una apreciación de consenso sobre la temática, de tal manera que en la vía jurisprudencial la situación es similar. No obstante, se puede observar una tendencia apenas dominante en la que el “deber funcional” aparece ligado generalmente a la buena marcha de la función pública, mientras que los criterios-guía de expectativa de los asociados en el Estado social de Derecho, o los de igualdad, moralidad o eficacia aparecen en menor grado.

En cualquier caso, la estructura que trae el Código a este respecto es clara y se confirma cuando la hermenéutica sistemática del Código vincula la noción de “ilicitud sustancial” a la de garantía de la función pública del artículo 22, en el cual se establecen los fines del Estado de Derecho y los criterios que dan forma a la función pública. De tal manera que conjugando las apreciaciones de la jurisprudencia y la sistemática de la legislación, habrá que decir que la ilicitud sustancial y el deber funcional sirven a la construcción dogmática en cuanto contenido de la imputación disciplinaria, siempre y cuando se afecten los componentes de la función pública del artículo 22 del Código en concordancia con los principios de la Constitución Nacional.

El último nivel de análisis dogmático que se ha prestado a interpretaciones complejas es el de la culpabilidad. Sin duda, el cambio que trae el Código Disciplinario Único significa un cambio sustancial frente a la ley 200 de 1995, que se sujetaba sin mayor fórmula de solución a los criterios penales. Posiblemente esta dificultad creó en el momento de la expedición del Código cierta expectativa por la necesidad de apreciar con una óptica distinta los criterios para definir la culpabilidad consagrados en el parágrafo del artículo 44; pero en este campo debemos abonar que la jurisprudencia constitucional ha procedido con muy buen tino.

Es necesario señalar que las nociones modernas sobre la culpabilidad están marcadas en el Derecho Sancionador por una fuerte disputa entre los principios normativistas y psicologistas provenientes de las escuelas jurídicas del siglo XIX. Pero para el caso del Derecho Disciplinario como regulador de relaciones especiales de sujeción resulta más cómodo ceñirse a la temática ampliamente debatida de los supuestos de culpabilidad sobre lo que la doctrina puede considerar “norma de deber”. Aquí, el eje fundamental del “deber funcional” desempeña de nuevo un rol preponderante, pues impone al operador disciplinario y a los intérpretes de la norma la necesidad de hacer un juicio de “exigibilidad”. En otras palabras la construcción conceptual se determina teniendo en cuenta la necesidad de motivarse por la representación del deber indicado en la norma de Derecho.

Así parece entenderlo la Corte Constitucional cuando afirma en la Sentencia 155 de 2002 que aclara los alcances del artículo 13 de la ley 734:

“Si la razón de ser de la falta disciplinaria es la infracción de unos deberes, para que se configure violación por su incumplimiento, el servidor público infractor sólo puede ser sancionado si ha procedido dolosa o culposamente, pues, como ya se dijo, el principio de la culpabilidad tiene aplicación no sólo para las conductas de carácter delictivo sino también en las demás expresiones del Derecho sancionatorio, entre ellas el Derecho disciplinario de los servidores públicos.

En igual sentido, la noción de diligencia exigible ligada a la temática de los deberes estatales aparece en la decisión C-948 de 2002, en la cual se aclaran las nociones de culpa gravísima y culpa grave, cuando se afirma:

Al respecto, la Corte señala que, dado que el principal derrotero que guía la aplicación de las normas disciplinarias es el normal y correcto funcionamiento de la gestión pública, en nada resulta incompatible con dicha finalidad -por el contrario, la secunda y favorece- que el Estado imponga a sus servidores un deber general de cuidado, diligencia y corrección en el desempeño de sus funciones que, además, pueda ser sancionable por incumplimiento. Visto que los servidores públicos son responsables ante la ley, no sólo por quebrantarla, sino por omisión o extralimitación en ejercicio de las mismas, resulta legítimamente admisible que el Estado, a través del sistema disciplinario, imponga sanciones a aquellos que no cumplen, con el esmero requerido, las obligaciones asignadas por la normatividad.

Obsérvese que se considera culpa gravísima en primer término la ignorancia supina, que define el diccionario de la lengua de la Real Academia Española como “la que procede de negligencia en aprender o inquirir lo que puede y debe saberse”. Es decir, que se considera como culpa gravísima la negligencia del servidor que pese a tener el deber de instruirse a efectos de desempeñar la labor encomendada decide no hacerlo.

Otro tanto puede decirse de la definición de culpa grave en la que se incurre por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones, conducta que no es la que corresponde esperar de una persona que ejerce funciones públicas a quien, por lo demás, se le exige un particular nivel de responsabilidad (arts. 6º y 123 C.P).

Así las cosas, lo que el actor considera elementos objetivos externos a las definiciones de culpa gravísima y de la culpa grave son pura y simplemente la aplicación en este campo de la identidad propia del concepto de culpa en materia disciplinaria basada en la diligencia exigible a quien ejerce funciones públicas. Aplicación que no puede considerarse ajena a la conciencia del servidor público obligado a conocer y cumplir sus deberes funcionales.

Recuérdese que en el cumplimiento de los cometidos estatales y durante el ejercicio de las correspondientes funciones o cargos públicos, los servidores públicos no pueden distanciarse del objetivo principal para el cual fueron instituidos, como es el de servir al Estado y a la comunidad en la forma establecida en la Constitución, la ley y el reglamento y que, por lo tanto, pueden verse sometidos a una responsabilidad pública de índole disciplinaria, tanto por omisión como por extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

En atención a las anteriores consideraciones, la Corte concluye que no asiste razón al actor, por lo que en relación con el cargo expuesto en la demanda la Corte declarará la exequibilidad de la expresión “o realizados con culpa gravísima” contenida en el numeral primero y del parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002.

Por otra parte, es notorio el interés que ha despertado el problema relativo a la facultad de los órganos disciplinantes para determinar si la conducta por el sistema de incriminación de números apertus se ha cometido a título de culpa. Justamente, la existencia de este modelo de imputación, que se diferencia del penal por el hecho de que la legislación no determina cuáles son las conductas que pueden cometerse a título culposo, requiere que las categorías del principio de culpabilidad no estén ausentes de la sistemática del Código. Nos referimos a que la exigibilidad de comportamiento conforme a la ley, valorado positivamente desde los deberes funcionales, encuentra su necesaria vinculación con los generadores de la conducta calificada como culpa gravísima o culpa grave y a los cuales ya se ha referido la jurisprudencia citada anteriormente.

Edgardo José Maya Villazón
Procurador General de la Nación